Kommentar zu: Urteil: 8C_448/2012 vom 17. Januar 2013, publiziert als BGE 139 II 7
Sachgebiet: Öffentliches Dienstverhältnis
Gericht: Bundesgericht
Spruchkörper: I. sozialrechtliche Abteilung
dRSK-Rechtsgebiet: Allgemeines Verwaltungsrecht
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Elektronische Überwachung am Arbeitsplatz und Kündigung
Unzulässigkeit permanenter Überwachung und Protokollierung der elektronischen Aktivität der Angestellten
Autor / Autorin
Urs Steimen
Redaktor / Redaktorin
Benjamin Schindler
Wegen sehr regen elektronischen Verkehrs wurde der Arbeitsplatz von X. heimlich überwacht, wobei umfangreiche ausserdienstliche Aktivitäten zutage kamen. Die Anstellung von X. wurde fristlos gekündigt, die Auflösung durch das Verwaltungsgericht des Kantons Tessin jedoch aufgehoben. Dagegen wandte sich der Arbeitgeber mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht, das den Entscheid der Vorinstanz bestätigte.

Sachverhalt

[1] X. wurde 1985 durch das Zivilschutzkonsortium Z. (einen Zweckverband) angestellt und stieg im Laufe der Jahre bis zum Chefinstruktor und stellvertretenden Kommandanten auf. Am 23. September 2009 beschwerte sich der Vorgesetzte beim Verbandsausschuss, dem exekutiven Organ, weil der Computer seines Stellvertreters für nicht näher definierte Überprüfungen entfernt worden war. An einer Sitzung am 23. November 2009 informierte der Ausschuss X., durch heimlich installierte Überwachungssoftware vom 15. Juni bis 22. September 2009 seien bei einer Laufzeit von insgesamt 8297 Minuten 5863 Minuten ausserdienstliche Aktivitäten festgestellt worden, d.h. 70.6 % der Lauf- und 22.8 % der Arbeitszeit, u.a. Lektüre von Zeitungen, Konsultation sozialer Netzwerke, Ansicht von Fernsehprogrammen und Filmdaten z.T. pornographischen Inhalts, Spiele, E-Banking, Reisebuchungen, persönliche Mitteilungen und Versand von Dokumenten für seine politischen und privaten Aktivitäten. Der Ausschuss eröffnete eine Administrativuntersuchung, welche die bereits gewonnenen Erkenntnisse bestätigte, und entliess X. am 22. Februar 2010 fristlos.

[2] Auf Rekurs hin bestätigte der Tessiner Staatsrat am 5. Oktober 2010 die Entlassung. Die durch heimliche Überwachung gewonnenen Daten dürften berücksichtigt werden, auch wenn Vorschriften über den Datenschutz verletzt worden seien, weil das Interesse an der Feststellung der materiellen Wahrheit überwiege. Wegen des Gewichts der Vorwürfe und der Stellung des Rekurrenten, der bereits 2003 wegen einer ganz anderen, kleineren Verfehlung verwarnt worden war, sei das nötige Vertrauen unwiderruflich zerstört.

[3] X. wandte sich mit Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht, das am 23. April 2012 das Rechtsmittel guthiess und den Entscheid des Staatsrats sowie die Kündigung durch das Konsortium aufhob. Das Gericht erwog, die heimliche Überwachung des Computers von X. sei unzulässig gewesen. Die daraus gezogenen Ergebnisse dürften im Verfahren nicht verwendet werden, weil das Interesse an der Feststellung der materiellen Wahrheit dasjenige am Persönlichkeitsschutz nicht überwiege. Ohne die entsprechenden Daten falle die Grundlage der Kündigung weg. Ohnehin stellten die fraglichen Verstösse keinen genügenden Grund für eine fristlose Kündigung dar, da X. vorgängig nicht verwarnt worden war. Das Vorgehen des Arbeitgebers habe zudem Treu und Glauben widersprochen. Auch die frühere Verwarnung aus dem Jahr 2003 rechtfertige keineswegs die fristlose Entlassung nach 24 Jahren Dienst, in denen keine weiteren nachteiligen Vorkommnisse verzeichnet wurden.

[4] Das Zivilschutzkonsortium Z. erhob gegen den Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die ursprüngliche Kündigung zu bestätigen. X. beantragte die Abweisung der Beschwerde.

Aus den Erwägungen

[5] Mit dem Vorbringen, die Vorinstanz habe das im Administrativverfahren erstellte Gutachten nicht gewürdigt, rügt der Beschwerdeführer zulässig eine rechtswidrige Tatsachenfeststellung. Dem Recht der Parteien auf Teilnahme entspricht die Pflicht des Gerichts, zeit- und formgerecht angebotene Beweise abzunehmen und zu würdigen. Die Frage, ob die Überwachung des Computers von X. und das darauf gestützte Gutachten rechtwidrig waren und ob sie folglich nicht verwertbar sind, ist zuerst zu prüfen (E. 4.3).

[6] Nach Art. 6 Abs. 1 ArG muss der Arbeitgeber alle nötigen und angemessenen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit und der Persönlichkeit der Arbeitnehmer ergreifen. Der Schutz der Gesundheit wird durch die ArGV3 näher geregelt. Gemäss Art. 26 ArGV3 ist die Anwendung von Systemen zur Überwachung und Kontrolle der Arbeitnehmer nicht erlaubt. Soweit solche Systeme aus anderen Gründen nötig sind, dürfen sie die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigen (E. 5.1).

[7] Art. 26 ArGV3 verbietet laut BGE 130 II 425 Überwachungssysteme nicht generell. Unzulässig sind nur Systeme, welche ausschliesslich das Verhalten der Arbeitnehmer überwachen sollen. Erlaubt sind Überwachungen aus Gründen der Sicherheit, Arbeitsorganisation und -planung sowie Qualitätskontrolle. Auch im erlaubten Bereich müssen Überwachungssysteme ein dem verfolgten Zweck angemessenes Mittel darstellen. Als zulässig wurde etwa ein System zur Verfolgung der Geschäftsfahrzeuge durch GPS erachtet, um Kundenbesuche örtlich zu überprüfen (E. 5.2).

[8] Für gestattet befunden wurde auch die kleinräumige Videoüberwachung einer Kasse zur Aufklärung von Diebstählen, da sie Gesundheit und Wohlbefinden der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigen konnte und strafbare Handlungen verhindern sollte (E. 5.3). Die sozialrechtliche Abteilung hat diese Praxis kürzlich bestätigt und Filmaufnahmen, welche die überwachte Person nur kurze Zeit ganz und im Übrigen nur die Hände und die Registratur der Kasse zeigten, für zulässig und verwendbar erklärt (E. 5.4).

[9] Vorliegend ist erstmals die Zulässigkeit einer heimlichen elektronischen Überwachung durch Spyware zu prüfen. Solche erlaubt die Registrierung und Auswertung der gesamten elektronischen Aktivität an einem Arbeitsplatz. Aufgrund dieser umfassenden Kontrolle erachtet der Datenschutzbeauftragte den Einsatz solcher Programme als unzulässig. Nach Einschätzung des SECO ist es sehr schwierig, die erlaubte Überwachung der Leistung und der Sicherheit klar von der unerlaubten Überwachung des Verhaltens abzugrenzen, es subsumiert jedoch alle Formen, die eine laufende Aufzeichnung bestimmter Handlungsformen erlauben, unter Art. 26 Abs. 1 ArGV3. Die Erfahrung hat gezeigt, dass solche Überwachungsmittel Arbeitsklima, Wohlbefinden, psychische Gesundheit und schliesslich die Arbeitskraft beeinträchtigen. Die Lehre vertritt einhellig die Auffassung, der Einsatz solcher Software sei unzulässig. Vorliegend wurde die ganze elektronische Aktivität von X. und damit ein Grossteil seiner Arbeitszeit vollumfänglich überwacht, unter Einschluss vieler rein privater Daten, was die Erstellung eines Persönlichkeitsprofils ermöglichte (E. 5.5.1+2).

[10] Die Umstände sprechen eher für einen unzulässigen Einsatz. Die Überwachung ermöglichte die Kenntnisnahme auch streng privater Daten. Nichts spricht gegen die Schlussfolgerung, die Massnahme habe vor allem das Verhalten von X. zum Ziel gehabt. Das eingesetzte Mittel war zwar zur Erreichung seines Zwecks geeignet, jedoch nicht notwendig. Mildere Mittel wie Firewalls und Sperren bestimmter Internet-Seiten hätten ausgereicht. Der Arbeitgeber hat in erster Linie präventive Instrumente einzusetzen und darf erst bei deren Nichtgenügen weiter gehen. X. wurde zwar über die Möglichkeit von Kontrollen informiert, musste aber nicht mit einer derart eingreifenden Überwachung rechnen. Eine allfällige, hier aber nicht vorliegende Einverständniserklärung konnte zudem einen Verstoss gegen zwingende Bestimmungen nicht rechtfertigen. Zu beachten ist auch das widersprüchliche Verhalten der Beschwerdeführerin, die sich einerseits auf den sicherheitsrelevanten Charakter der eigenen Tätigkeit beruft, die Auswertung des Computers aber ohne weiteres einer externen Firma übertrug (E. 5.5.3-5).

[11] Da die Massnahme gegen das Arbeitsschutzrecht verstiess, sind die Vorbringen betreffend das kantonale Datenschutzrecht nicht weiter zu prüfen (E. 5.5.7).

[12] Ob das im Administrativverfahren erstellte Gutachten im Verfahren verwendbar ist, hängt von einer Abwägung zwischen dem Interesse des Verletzten am Schutz seiner Persönlichkeit und demjenigen an der Feststellung der materiellen Wahrheit ab. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe nicht nur einen Verdacht abklären, sondern sich Beweismaterial für eine fristlose Kündigung beschaffen wollen. Die entsprechenden Feststellungen werden nicht fundiert in Frage gestellt. Der Eingriff in die Privatsphäre wog schwer, während auf der anderen Seite keine schwerwiegenden Verfehlungen anzunehmen waren. Zudem hätten weniger weitgehende Mittel eingesetzt werden können. Die Vorinstanz hat daher die aus Art. 29 Abs.2 BV abgeleiteten Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt (E. 6).

[13] Aufgrund der Nichtverwendbarkeit der Beweismittel fiel auch die Grundlage für die fristlose Kündigung dahin (E. 7.1). Nochmals hingewiesen wurde darauf, dass die Beschwerdeführerin geeignete mildere Mittel hätte einsetzen können und müssen, etwa Mahnungen oder Sperrungen (E. 7.2).

[14] Die Vorinstanz hat nicht unzulässig in das der Beschwerdeführerin zustehende Ermessen eingegriffen und auch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht willkürlich angewandt (E. 7.3).

Kommentar

[15] Das Urteil wurde inzwischen als BGE 139 II 7 in Teilen auch in der offiziellen Sammlung publiziert.

[16] Bei erster Betrachtung dieses Entscheids mag zunächst das Ausmass der ausserdienstlichen elektronischen Aktivitäten auffallen und der Ausgang des Verfahrens daher möglicherweise befremden. Trotz der (nach Empfinden des deutschsprachigen Rezensenten, das durch eine Juristin italienischer Muttersprache weitgehend bestätigt wurde) etwas schlingernd und unsicher anmutenden Argumentation und Sprache (was auch in die vorangehende Zusammenfassung eingeflossen ist), erleichterten es die Umstände des Sachverhalts dem Gericht, letztlich doch klar zum Schluss zu gelangen, die gewählte Art der Überwachung am Arbeitsplatz sei vorliegend unzulässig gewesen.

[17] Art. 26 Abs. 2 ArGV3 setzt voraus, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme zu anderen Zwecken als der Überwachung des Verhaltens zulässig sind bzw. sein können, nennt die entsprechenden Gründe jedoch nicht. In der Praxis und im Entscheid anerkannt werden die Motive der Leistungs- und Sicherheitsüberwachung sowie der Arbeitsorganisation und -planung. Der letztere Grund erscheint recht unbestimmt und ist bei extensiver Auslegung geeignet, Überwachungen in weitem Umfang zu ermöglichen.

[18] Vorliegend konnte sich die Beschwerdeführerin nicht in überzeugender Weise auf ein zulässiges Motiv für ihre Massnahme berufen. Die Sicherheit der eigenen Systeme und Daten wird besser durch Vorkehren wie Firewalls und Schutzsoftware gewährleistet. Auch für eine Leistungsüberprüfung ist das Verfahren wenig geeignet, sind doch dafür rein quantitative Massstäbe wie z.B. die Anzahl der Anschläge innerhalb einer bestimmten Zeit u.ä. wenig aussagekräftig. Inwiefern Gründe der Arbeitsorganisation und -planung eine solch weitgehende Überwachung überhaupt rechtfertigen könnten, ist nicht ersichtlich. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin machte vielmehr sehr stark den Eindruck, dass es einzig und allein dazu diente, Gründe für eine Kündigung des Beschwerdegegners zu finden.


Zitiervorschlag: Urs Steimen, Elektronische Überwachung am Arbeitsplatz und Kündigung, in: dRSK, publiziert am 23. Juni 2013
ISSN 1663-9995. Editions Weblaw
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