Kommentar zu: Urteil: 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016
Sachgebiet: Familienrecht
Gericht: Bundesgericht
Spruchkörper: II. zivilrechtliche Abteilung
dRSK-Rechtsgebiet: Kindes- und Erwachsenenschutzrecht
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Kindesrecht und Kindesschutz
Jubiläumsbeitrag, 100. Ausgabe dRSK
Autor / Autorin
Christoph Häfeli
Redaktor / Redaktorin
Christoph Häfeli
Im Zeitraum dieser Retroperspektive trat am 1. Januar 2013 die umfangreichste Revision des Familienrechts seit Bestehen des ZGB in Kraft, die Totalrevision des Vormundschaftsrechts als dritte Abteilung des Familienrechts, neu als Kindes- und Erwachsenenschutzrecht bezeichnet (BG vom 19. Dezember 2008, Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht, AS 2011 725; BBl 2006 7001).

[1] Im Kindesschutzrecht wurde die Rechtsstellung des Kindes im Verfahren gestärkt durch die verbindlichere Regelung der Anhörung (Art. 314a ZGB) und der Vertretung des Kindes (Art. 314abis ZGB). In jüngster Vergangenheit wurden noch die Melderechte und Meldepflichten bei Kindeswohlgefährdungen revidiert (Art. 314c, 314d ZGB, BG vom 15. Dezember 2017, in Kraft seit 1. Januar 2019, AS 2018 2947; BBl 2015 3431).

[2] Auch das Kindesrecht erfuhr mehrere Änderungen: 

  • Die Neuregelung der elterlichen Sorge mit der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall Art. 296 Abs. 2 ZGB) und dem sog. «Zügelartikel» (Art. 301a ZGB Bestimmung des Aufenthaltsortes) (BG vom 21. Juni 2013, Elterliche Sorge, in Kraft seit 1. Juli 2014, AS 2014 357; BBl 2011 9077).
  • Eng damit verbunden ist die Revision des Unterhaltsrechts (Art. 276–295 ZGB, BG vom 20. März 2013, Kindesunterhalt, AS 2015 4299; BBl 2014 529) in Kraft seit 1. Januar 2017 mit dem Vorrang des Kindesunterhalts vor den anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten (Art. 276a Abs. 1 ZGB) und der Berücksichtigung des Betreuungsanteils bei der Berechnung des Kindesunterhaltsbeitrags.
  • Die Revision des Adoptionsrechts wurde vom Parlament in der Frühjahrssession 2016 verabschiedet und trat am 1. Januar 2018 in Kraft (BG vom 17. Juni 2016, Adoption, AS 2017 3699; BBl 2015 877).

[3] Nicht alle dieser zahlreichen Änderungen haben sich bereits in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung niedergeschlagen. So hat sich, soweit ersichtlich, das Bundesgericht noch nicht mit dem neuen Adoptionsrecht befassen müssen. Zahlreich sind jedoch die Entscheide zum Unterhaltsrecht, das sich als ausserordentlich komplex erweist in der Umsetzung. Für die Regelung des Unterhalts im Konfliktfall sind jedoch die Gerichte zuständig, und die meisten Fälle werden in eherechtlichen Verfahren behandelt. Aus diesem Grund treten sie in der folgenden Auswahl nicht in Erscheinung. 

[4] Die Auswahl der nachfolgenden bereits kommentierten oder nur erwähnten Entscheide ist nicht repräsentativ. Es handelt sich jedoch ausnahmslos um Entscheidungen, welche die Stossrichtung und zentralen Revisionsanliegen des Kindesrechts- und Kindesschutzrechts unterstützen. Die Fälle des «Zügelartikels» und des Besuchsrechts veranschaulichen die Schwierigkeiten in hoch konfliktiven Situationen Lösungen zu finden, die rechtlich vertretbar und überzeugend sind und sowohl den prioritären Kindesinteressen als auch den legitimen Interessen der beteiligten Elternteile gerecht werden und zudem praktikabel sind.

[5] Auf dem langen Weg des Kindes vom Objekt zum Subjekt in kindes-und eherechtlichen Verfahren sind zwei jüngere Urteile zu erwähnen, in denen ein eigentlicher Durchbruch bei der Berücksichtigung des Kindeswillens festzustellen ist. Die beiden Urteile sind nahezu gleichzeitig ergangen (9. und 10. Juli 2018); sie betreffen zwei total unterschiedliche Sachverhalte und Ausgangslagen.

 

Retrospektive zu: 5A_475/2018 vom 9. Juli 2018, Berücksichtigung des Kindeswillens im Verfahren betr. Rückführung des Kindes gestützt auf das Haager Kindesentführungsabkommen (HKÜ) (nicht kommentiert im dRSK)

[6] Das Bundesgericht hatte sich  bereits 2015 dreimal mit dem Fall befasst (5A_229/2015 vom 30. April 2014; 5A_429/2015 vom 22. Juni 2015; 5A_539/2015 vom 10. Juli 2015) und schliesslich die Rückführung angeordnet, die auch vollzogen wurde.

[7] In 5A_229/2015 vom 30. April 2015 hat das Bundesgericht das Vorliegen von Ausschlussgründen nach Art. 13 Abs. 1 lit b und Art. 13 Abs. 2 HKÜ noch verneint. Nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ kann von einer Rückführung abgesehen werden, wenn festgesellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, die eine Berücksichtigung seiner Meinung angebracht erscheinen lassen. Nach dem Bundesgericht ist die erforderliche Reife im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fähig ist, wobei diese Fähigkeit in der Regel ab ungefähr elf bis zwölf Jahren gegeben sein soll (BGE 131 III 334; BGE 133 III 146). Zur Kritik an dieser Altersgrenze und die hohen Anforderungen für die autonome Willensbildung bei Kindern (vgl. Jonas Schweighauser/Sabine Aeschlimann, Rückführung eines Kindes nach Mexiko, in: dRSK, publiziert am 12. Juni 2015, Rz.9–18)

[8] In 5A_475/2018 vom 9. Juli 2018 (nicht kommentiert im dRSK) hatte sich das Bundesgericht erneut mit demselben Fall zu befassen und lehnte diesmal die Rückführung ab. Nach eingehender Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 13 Abs. 2 HKÜ und der einschlägigen kinderpsychologischen Literatur hält das Bundesgericht fest, dass «im Sinne einer Richtlinie bei Kindern ab ungefähr elf bis zwölf Jahren von einer den Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HKÜ begründenden Willensbildungsfähigkeit ausgegangen wird, wobei der Wille mit einem gewissen Nachdruck und nachvollziehbaren Gründen geäussert werden muss und er nicht aufgrund elterlicher Manipulation entstanden sein darf.» (E.4.2). Nach einer differenzierten und sorgfältigen Auseinandersetzung mit den Willensäusserungen des betroffenen Kindes kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass in casu der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HKÜ gegeben sei und deshalb von einer Rückführung Abstand genommen werde. Dabei war entscheidend, dass das Bundesgericht keine Hinweise auf eine eigentliche Manipulation durch den Vater erkennen konnte und aus den Willensäusserungen des Kindes hervorging, dass ihm eine gute Beziehung zu beiden Elternteilen wichtig ist. Zudem beruhte sein konstant geäusserter Wille auf nachvollziehbaren und altersadäquaten Gründen, nämlich der schulischen Situation, den späteren beruflichen Möglichkeiten und den generell grösseren Freiheiten in der Schweiz (vgl. die Besprechung des Urteils von Meier/Häberli, ÜR 130-18, ZKE 5/2018, 382).

 

Retrospektive zu: 5A_463/2017 vom 10. Juli 2018, publiziert als BGE 144 III 442 (nicht kommentiert in dRSK; vgl. jedoch Urteilsbesprechung Meier/Häberli, ÜR-26-19, ZKE 1/2019, 54 f.)

[9] Im Mittelpunkt, namentlich des publizierten Entscheids, steht die Kontroverse, ob das Verwaltungsgericht eine öffentliche Verhandlung hätte durchführen müssen. Das Bundesgericht, das den Fall öffentlich beraten hat, kommt zum Schluss, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit vertretbar war (E. 2.1–2.7 des publizierten Entscheids). Hier interessieren jedoch die Begründung für den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und insbesondere der Einbezug und die Berücksichtigung des Kindeswillens.

[10] Die im Zeitpunkt des Urteils 15-jährige Tochter lebte seit der Scheidung ihrer Eltern (8. Dezember 2014), welche die gemeinsame elterliche Sorge innehatten, im Haushalt der Mutter und deren neuem Lebenspartner, in dem auch die fünf Jahre ältere Schwester lebte. Am 24. Juni 2016 verstarb die Mutter. In der Folge eröffnete die zuständige KESB ein Kindesschutzverfahren betreffend die Obhut über die minderjährige Tochter. Nachdem die KESB für das Mädchen am 19. September 2016 eine Verfahrensvertreterin ernannt hatte, entzog sie dem Vater mit Entscheid vom 22. Februar 2017 das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das ihm von Gesetzes wegen als nun alleinigem Inhaber der elterlichen Sorge nach dem Tod der Mutter zustand (Art. 297 Abs. 2 ZGB). Sie brachte die Tochter beim letzten Lebenspartner der Mutter und der älteren Schwester unter. Im Beschwerdeverfahren kämpfte der Vater für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und wollte die Tochter zwingen, in seinem Haushalt zu leben.

[11] Das Bundesgericht setzte sich mit Lehre und Rechtsprechung zu Art. 310 Abs. 1 und 3 ZGB auseinander und wies die Beschwerde ab, obwohl sie dem Beschwerdeführer Erziehungsfähigkeit attestierte und ihm zubilligte, imstande zu sein, die Tochter zu betreuen. Dabei spielte neben objektiven Argumenten, die mit Blick auf die Interessen der Tochter für eine Beibehaltung der derzeitigen Situation sprachen, die klare Willensäusserung der Tochter eine massgebliche Rolle. Die Vorinstanz hat unter Beizug der zum Recht auf persönlichen Verkehr ergangenen Rechtsprechung den Kindeswillen stark gewichtet und letztlich nach Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte ihren Entscheid getroffen. Das Bundesgericht hielt fest, dass es vorab im Grundsatz nicht zu beanstanden sei, dass das Verwaltungsgericht auch den Willen des Kindes in seine Überlegungen einbezogen habe. Es hat der im Zeitpunkt des Urteils 15-Jährigen zudem attestiert, dass sie in der Lage sei, sich zur Frage ihres Aufenthalts einen eigenen Willen zu bilden. Auch wenn dieser Wille nicht mit dem Kindeswohl gleichgesetzt werden dürfe (5A_266/2017 vom 29. November 2017 E.7.1) und wenn Kinder nicht in Eigenregie bestimmen könnten, ob und zu welchen Bedingungen sie Umgang mit einem Elternteil haben (5A_656/2016 vom 14. März 2017 E.4 mit Hinweis), sei mit fortschreitendem Alter des Kindes zunehmend dessen geäussertem Willen Rechnung zu tragen. Es sei zu respektieren, wenn ein fast volljähriges Kind den Kontakt mit einem Elternteil ablehnt (BGE 126 III 219 E. 2b; Urteile 5A_745/2015 und 5A_755/2015 vom 15. Juni 20126 E. 3.2.2.2; 5A 528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.1). Das Bundesgericht hält abschliessend fest, dass es angesichts der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Situation nicht bundesrechtswidrig sei auf diese im Zusammenhang mit dem persönlichen Verkehr ergangene Rechtsprechung abzustellen. Die Vorinstanz durfte damit den Willen der Tochter berücksichtigen und diesem in ihrem Entscheid ein grosses Gewicht beimessen.

 

Retrospektive zu: 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, Christoph Häfeli, Verweigerung des Besuchsrechts nach Art. 274 Abs. 2 ZGB, in: dRSK, publiziert am 16. Februar 2016

[12] Das Urteil beendet einen achtjährigen hoch konfliktiven Besuchsrechtsstreit zweier nicht miteinander verheirateten Eltern und deren drei Kinder mit der längst fälligen Verweigerung des Besuchsrechts. Dabei formuliert das Bundesgericht die hohen Anforderungen an den gänzlichen Ausschluss eines Elternteils vom persönlichen Verkehrs, der nur als ultima ratio in Frage kommt und einzig statthaft ist, wenn sich die nachteilige Auswirkung des Besuchsrechts nicht in anderweitig für das Kind vertretbaren Grenzen halten lässt (E. 5.1). Der Kommentar kritisiert, dass nicht zu einem frühen Zeitpunkt eine Mediation angeordnet wurde und dass den Kindern erst fünf Jahre nach Beginn des Verfahrens eine Verfahrensvertretung bestellt wurde. Das Bundesgericht begründete sein Urteil namentlich mit dem Alter der Kinder und deren geäusserten klaren Willen sowie mit dem jahrelangen destruktiven Verhalten des Vaters, der die Kinder wiederholt für seinen Konflikt mit der Ex-Partnerin instrumentalisierte, indem er sie bei jedem Besuch über das Verhalten der Mutter ausfragte, sie unerwartet in der Schule aufsuchte und befragte, sowie alles dokumentierte und sie als Zeugen In einem Besuchsrechtskonflikt anrief in einem Strafprozess gegen die Mutter.

 

Retrospektive zu: 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016, Christoph Häfeli, Die entwicklungspsychologische Bedeutung des Kontakts des Kindes zu beiden Elternteilen, in: dRSK, publiziert am 31. August 2016

[13] Der Fall handelt von einem Besuchsrechtskonflikt, den massgeblich die Mutter des bei der Eröffnung des Verfahrens achtjährigen Sohnes zu verantworten hatte. Dabei haben alle involvierten Instanzen versagt, indem sie viel zu viel Zeit verstreichen liessen bis zum letztinstanzlichen, in der Sache nicht zu kritisierenden Entscheid, der sich auf differenzierte und kindorientierte Überlegungen und Empfehlungen einer mit der Abklärung beauftragten Jugend- und Familienberatung und eines kinderpsychologischen Gutachtens stützte. Alle noch so überzeugenden Überlegungen zur entwicklungspsychologischen Bedeutung des Kontakts des Kindes zu beiden Elternteilen und die darauf fussende Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides, wonach der Beistand den Kontakt zwischen dem Kind und seinem Vater wieder anzubahnen habe, verlieren ihre Bedeutung, wenn zwischen dem vollständigen Kontaktabbruch und der Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids dreieinhalb Jahre vergangen sind. Der Auftrag an den Beistand wird unter diesen Umständen zu einer mission impossible. Auch in diesem Fall wurde zu keinem Zeitpunkt eine Mediation oder Beratung angeordnet, noch dem Kind eine Verfahrensvertretung bestellt.

 

Retrospektive zu: 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 publiziert als BGE 142 III 498, Linus Cantieni, Wegzug eines Elternteils bei gemeinsamer elterlicher Sorge ins Ausland (Art. 301a ZGB) – Grundsätze für die Zustimmung, in: dRSK, publiziert am 9. September 2016

[14] Die nicht miteinander verheirateten Eltern einer im Zeitpunkt des letztinstanzlichen Urteils achtjährigen Tochter haben sich 2010 getrennt. Sie üben die elterliche Sorge gemeinsam aus und betreuten ihre Tochter seit dem Kindergarteneintritt im August 2014 je zur Hälfte. Im März 2015 teilte die Mutter der zuständigen KESB mit, sie beabsichtige den Lebensmittelpunkt zusammen mit ihrer Tochter nach Spanien zu verlegen. Der Vater hat seine Zustimmung zu diesem Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes verweigert (Art. 301a Abs. 2 lit a und b ZGB) und die KESB hat in der Folge das Gesuch der Mutter um Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes abgelehnt. Das Bundesgericht hat schliesslich in seinem Entscheid die Kriterien, die im Zusammenhang der Obhutszuteilung im Trennungs- und Scheidungsfall entwickelt wurden auf die Anwendung von Art. 301a ZGB übertragen und in casu die vorinstanzliche Verweigerung der Zustimmung als mit dem Bundesrecht vereinbar bezeichnet. Da im vorliegenden Fall beide Eltern erziehungsfähig waren und auch den Tatbeweis erbracht hatten, sprach der Aspekt der Kontinuität der Verhältnisse für den Verbleib der Tochter in der Schweiz. Ein abrupter Wechsel an einen nicht vertrauten Ort und die Einschulung in einer unvertrauten Sprache lagen nach Auffassung des Bundesgerichts nicht im Interesse des Kindes.

 

Prof. FH em. Christoph Häfeli, Kindes- und Erwachsenenschutzexperte.


Zitiervorschlag: Christoph Häfeli, Kindesrecht und Kindesschutz, in: dRSK, publiziert am 30. September 2019
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