Commentaire de : Arrêt: 2C_685/2016 du 13 décembre 2017, publié en tant queBGE 143 II 617
Domaine : Média
Tribunal : Tribunal fédéral
Cour : IIe Cour de droit public
CJN - domaine juridique : Droit de la propriété intellectuelle
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Les hôtels rémunéreront les titulaires de droits d’auteur
Auteur
Vincent Salvadé
Rédacteur/ Rédactrice
Michèle Burnier
Daniel Kraus
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral traite de deux questions particulièrement discutées : la réception d’émissions dans une chambre d’hôtel est-elle soumise au droit d’auteur et dans quelle mesure un tarif d’une société de gestion peut-il entrer en vigueur avec effet rétroactif ?

Faits

[1] Le 2 mars 2015, la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d’auteur et de droits voisins (CAF) a approuvé un tarif commun 3a complémentaire, proposé par les sociétés de gestion Prolitteris, SUISA, Suissimage, SSA et Swissperform. Ce tarif prévoyait une redevance pour la réception d’émissions de radio/TV dans des chambres d’hôtels et d’hôpitaux, dans des logements de vacances ou dans des cellules de prison. D’après la décision de la CAF, il devait entrer en vigueur rétroactivement avec effet au 1er janvier 2013. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif fédéral (TAF), le 7 juillet 2016 (B-3865/2015). Saisi sur recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral (TF) doit se prononcer sur les questions de la base légale de ce tarif et de son entrée en vigueur.

Considérants

[2] Lorsqu’un hôtel reçoit des programmes de radio et de télévision grâce à sa propre antenne et les diffuse dans les chambres, il y a un acte de retransmission au sens de l’art. 10 al. 2 lit. e de la loi sur le droit d'auteur (LDA), et non une utilisation au sens de l’art. 10 al. 2 lit. f LDA, car il s’agit d’une nouvelle restitution à un cercle indéterminé de destinataires (c. 5.1). Il paraît douteux que l’exception de l’art. 22 al. 2 LDA puisse s’appliquer, vu le texte de la disposition (« destinées à un petit nombre d’usagers ») et vu que le législateur voulait avant tout favoriser des installations collectives pour éviter la multiplication d’antennes sur le toit des bâtiments (c. 5.2.3). Il faut aussi prendre en compte le droit international, qui a évolué depuis 1993 (c. 5.2.4). La Cour de Justice de l’Union Européenne a estimé, dans son arrêt du 7 décembre 2006 C-306/05, que les art. 11bis al. 1 chiffres 2 et 3 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques révisée à Paris le 24 juillet 1971 (CB) et 8 du Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur (WCT) s’opposaient à ce que la diffusion d’émissions dans des chambres d’hôtel soit libre sous l’angle du droit d’auteur. Cette décision n’est certes pas contraignante pour les tribunaux suisses, mais elle peut servir à l’interprétation de dispositions juridiques peu claires. Et le TF a déjà reconnu que l’idée d’une harmonisation avec le droit européen avait inspiré le droit d’auteur suisse (c. 5.2.5). Au vu de ce qui précède et des critiques de la doctrine, il faut admettre que la retransmission d’œuvres dans des chambres d’hôtel est une communication publique au sens de l’art. 11bis al. 1 CB, en partie contrairement à ce qui avait été retenu par l’ATF 119 II 51. L’art. 22 al. 2 LDA n’est donc pas applicable (c. 5.2.6). Un but lucratif est incompatible avec l’exception d’usage privé au sens de l’art. 19 al. 1 lit. a LDA. En cas de retransmission d’émissions dans des chambres d’hôtel, l’utilisation d’œuvres est réalisée par l’hôtelier, pas par le client de celui-ci. Cela résulte déjà du fait que les actes d’utilisation de l’art. 10 al. 2 lit. a à f LDA se situent en amont de la jouissance de l’œuvre (c. 5.3.2). La « convergence des technologies » n’y change rien : l’obligation de payer des redevances dépend de l’ampleur de l’infrastructure mise à la disposition du client (c. 5.3.3). L’industrie de l’électronique qui loue des appareils de réception n’est pas dans la même situation que l’hôtelier : il n’y a donc pas de violation de l’égalité de traitement si elle ne doit pas payer d’indemnités de droit d’auteur (c. 6.3). La redevance de réception selon la loi fédérale sur la radio et la télévision (LRTV) ne couvre pas les droits d’auteur et les droits voisins : elle profite à d’autres ayants droit et elle relève du droit public, alors que l’indemnité tarifaire relève du droit privé (c. 6.4).

[3] En ce qui concerne l’entrée en vigueur d’un tarif, il faut s’en tenir en principe à l’interdiction d’un effet rétroactif. Pour éviter d’autres retards, le TF peut renoncer à renvoyer l’affaire à la CAF et trancher lui-même la question de l’entrée en vigueur et de la durée de validité du tarif, en application de l’art. 107 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF) (c. 8.3). La jurisprudence distingue entre la rétroactivité véritable et la rétroactivité impropre. Dans le premier cas, le nouveau droit est appliqué à un état de fait révolu au moment de son entrée en vigueur. Pour que cette rétroactivité proprement dite soit admissible, il faut qu’elle soit expressément prévue par la loi ou qu’elle en résulte clairement, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle réponde à un intérêt public digne de protection et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis. En cas de rétroactivité improprement dite, la nouvelle règle s'applique à un état de fait durable, qui a débuté sous l’ancien droit mais qui n’est pas entièrement révolu au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit. La rétroactivité impropre est en principe admise si elle ne porte pas atteinte à des droits acquis. En ce qui concerne l’exigence de la limitation dans le temps, un effet rétroactif d’une année a déjà été admis. Cette exigence découle du principe de la proportionnalité, en particulier de ce qui est raisonnable. Lorsque la rétroactivité favorise certaines personnes et en désavantage d’autres, comme en l’espèce, les conditions susmentionnées doivent être remplies (c. 8.4). Une entrée en vigueur rétroactive d’un tarif n’est pas exclue, mais elle doit être limitée dans le temps (c. 8.5.1). En l’espèce, la CAF a admis un effet rétroactif de deux ans et deux mois, ce qui est excessif. Les recourantes devaient certes s’attendre à l’introduction du tarif, mais on ne peut pas leur reprocher d’avoir retardé la procédure de manière inconvenante (c. 8.5.3). Une si longue rétroactivité poserait aussi des problèmes pratiques et soulèverait des questions d’égalité de traitement, par exemple lorsque des hôtels ont cessé leur activité ou ont changé de propriétaires (c. 8.5.4). La question de l’effet rétroactif doit toutefois être distinguée de celle de la liquidation de l’effet suspensif ordonné suite aux recours (c. 8.6). En principe, l’effet suspensif ne doit pas favoriser matériellement la partie qui succombe au détriment de la partie qui l’emporte (c. 8.6.1). Lorsque le recours est rejeté ou qu’il est irrecevable, l’effet suspensif tombe et un examen du cas particulier conduit en général à admettre que la décision attaquée entre en vigueur avec effet au moment où elle a été rendue, pour ne pas favoriser indûment le recourant (c. 8.6.2). En l’espèce, l’effet suspensif n’avait été ordonné que partiellement et les redevances litigieuses sont perçues depuis le 8 juillet 2015. Il ne paraît pas justifié que le tarif entre en vigueur le 2 mars 2015, soit à la date de la décision de la CAF (c. 8.6.3). Pour les raisons pratiques et juridiques déjà évoquées en relation avec la rétroactivité, il est préférable que le tarif entre en vigueur au 8 juillet 2015.

Commentaire

[4] En ce qui concerne la base légale du tarif, le TF retient que la distribution d’émissions dans des chambres d’hôtel constitue une retransmission selon l’art. 10 al. 2 lit. e LDA, lorsque l’exploitant reçoit les programmes de radio et de télévision grâce à sa propre antenne. En outre, l’art. 22 al. 2 LDA ne s’applique pas, si bien que l’utilisation n’est pas libre. Sur ce point, le TF revient donc sur la solution qu’il avait retenue dans l’affaire CNN de 1993 (ATF 119 II 51). Cet arrêt avait certes été rendu sous l’empire de l’aLDA, mais le TF avait déjà tenu compte de la loi actuelle, qui devait entrer en vigueur quelques mois plus tard (ATF 119 II 51, c. 3a et 3b). A relever que la nouvelle solution a été décidée par la IIème Cour de droit public en concertation avec la Ière Cour de droit civil, conformément à la procédure prévue par l’art. 23 al. 1 LTF (lit. E de l’état de fait). On peut donc parler d’un véritable changement de jurisprudence. Celui-ci est motivé par les engagements internationaux de la Suisse et par une volonté d’euro-compatibilité ; il était en outre préconisé par certains avis de doctrine (voir notamment D. Barrelet / W. Egloff, Le nouveau droit d’auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, 3ème édition, Berne 2008, N° 9 ad art. 22 LDA). Cependant, ce revirement peut surprendre car les instances précédentes avaient approuvé le tarif en se basant sur le droit de « faire voir ou entendre » une émission prévu par l’art. 10 al. 2 lit. f LDA, et non sur celui de retransmission de l’art. 10 al. 2 lit. e LDA. Si le TF avait suivi la même logique, il n’aurait pas eu besoin de réexaminer sa jurisprudence, puisque le droit de l’art. 10 al. 2 lit. f LDA n’est pas concerné par l’exception de l’art. 22 al. 2 LDA. Les juges de Mon-Repos ont toutefois exclu l’application de cette disposition lorsque les programmes sont reçus grâce à la propre antenne de l’hôtelier. Mais cette solution provoque immédiatement une question : qu’en est-il lorsque les émissions sont reçues autrement, par exemple grâce à un raccordement au réseau câblé ou à un système de télévision numérique ? La retransmission au sens de l’art. 10 al. 2 lit. e LDA implique d’agir par de propres moyens techniques. Si tel n’est pas le cas, la jurisprudence des instances précédentes garde donc à notre avis toute sa pertinence : un propriétaire qui loue un logement de vacances à un tiers (n’appartenant pas à son cercle privé) fait bien « voir ou entendre » des émissions au sens de l’art. 10 al. 2 lit. f LDA, lorsque cet appartement est équipé d’un poste de télévision raccordé au câble.

[5] Si la procédure d’approbation du tarif commun 3a complémentaire a ainsi trouvé son épilogue judiciaire, le litige aura encore des suites politiques. En effet, le Conseiller national Philippe Nantermod a déposé le 14 décembre 2016 une initiative parlementaire, qui demande que les actes visés par le tarif soient considérés comme des utilisations privées, échappant au droit d’auteur d’après l’art. 19 LDA (initiative parlementaire 16.493 « Droit d'auteur. Pas de redevance pour les espaces privés des hôtels, des logements de vacances, des hôpitaux et des prisons »). Certains considérants du TF devraient dès lors être utiles au pouvoir politique, lorsqu’il aura à traiter cette initiative : en effet, le TF signale clairement que l’utilisateur au sens du droit d’auteur n’est pas l’occupant de la chambre, mais celui qui la met à disposition, et que l’exception d’usage privé est incompatible avec un but lucratif (c. 5.3.2) ; surtout, il relève aussi qu’une exonération serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse.

[6] S’agissant de l’entrée en vigueur rétroactive du tarif, l’arrêt ne lève pas non plus toutes les interrogations. Mais il a le mérite de distinguer clairement deux questions : celle de l’effet rétroactif, qui concerne la période avant la décision de première instance, et celle de la liquidation de l’effet suspensif, qui concerne la procédure de recours, soit la période après cette décision. Pour la première question, il convient selon le TF d’appliquer les règles générales sur l’interdiction de l’effet rétroactif et ses exceptions. Sur ce point, les juges de Mon-Repos se montrent plus restrictifs que les instances précédentes. En particulier, le TAF avait estimé, dans son arrêt du 7 juillet 2016, que les tarifs n’étaient pas soumis aux conditions concernant l’effet rétroactif véritable, puisque la rémunération découle de la loi elle-même et que les tarifs ne créent pas d’obligations supplémentaires à charge des utilisateurs (c. 6.5). En ce qui concerne la liquidation de l’effet suspensif, le TF relève que ce dernier ne doit normalement pas favoriser indûment le recourant qui succombe. Malheureusement, pour résoudre les deux questions, le TF prend en compte des aspects pratiques liés au cas d’espèce, si bien qu’il est difficile de tirer des conclusions générales de l’arrêt. Comme lignes directrices, nous croyons toutefois retenir qu’un effet rétroactif devrait être possible, pour autant qu’il n’excède pas une année à compter de la décision de première instance, et qu’un éventuel effet suspensif décrété par les autorités de recours, en principe, ne remettra pas en cause la date d’entrée en vigueur du tarif décidée par la CAF, si celui-ci est confirmé.

Vincent Salvadé, Dr en droit, Professeur associé, Université de Neuchâtel, membre de la direction générale de SUISA et adjoint du directeur général.


Proposition de citation : Vincent Salvadé, Les hôtels rémunéreront les titulaires de droits d’auteur, in : CJN, publié le 26 février 2018
ISSN 1663-9995. Editions Weblaw
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