Commentaire de : Arrêt: 2C_63/2016 du 24 octobre 2017, publié en tant queBGE 144 II 194
Domaine : Propriété intellectuelle, concurrence et cartels
Tribunal : Tribunal fédéral
Cour : Cour II
CJN - domaine juridique : Droit des cartels
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Urteil des Bundesgerichts 2C_63/2016 in Sachen «BMW»
Bestätigung der «Gaba»-Rechtsprechung
Auteur
Daniel Zimmerli
Rédacteur/ Rédactrice
Reto Jacobs
Das Bundesgericht bestätigt seine «Gaba»-Rechtsprechung. Es billigt nicht nur bei der Beurteilung der «erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung» durch Gebietsschutzabreden (Art. 5 Abs. 4 KG), sondern auch bei der Sanktionsbemessung (Art. 49a Abs. 1 KG) eine abstrakte Betrachtungsweise. Die sog. potentielle Wettbewerbsschädlichkeit solcher Abreden allein nach dem qualitativen Abredegegenstand steht im Zentrum. Quantitative Auswirkungen hält das Bundesgericht für irrelevant.

Sachverhalt und Vorgeschichte

[1] Der Autohersteller BMW sah in seinen Vertriebsverträgen eine Klausel vor, die es den Händlern in der EU und im EWR untersagte, «unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten». Dieses Exportverbot erfasste Fahrzeuge der Marken «BMW» und «MINI».

[2] Mit Verfügung vom 7. Mai 2012 (RPW 2012/3 540) qualifizierte die Wettbewerbskommission (WEKO) dies als Verstoss gegen das Verbot absoluten Gebietsschutzes (Art. 5 Abs. 4 Kartellgesetz [KG]) und auferlegte BMW eine Busse von knapp CHF 157 Mio. Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) stützte diese Verfügung mit Urteil B-3332/2012 vom 13. November 2015 (vgl. Zimmerli Daniel, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen «BMW», in: dRSK, publiziert am 11. Januar 2016). Das Bundesgericht weist die Beschwerde von BMW gegen das Urteil des BVGer ab.

Das Urteil

Weiter räumlicher Geltungsbereich des KG

[3] Wie bereits in seinem «Gaba»-Urteil (BGE 143 II 297) hält das Bundesgericht das KG auf die strittige Praktik von BMW ohne Weiteres für anwendbar: «Für die Unterstellung unter das KG ist stets massgebend, dass sich eine Tätigkeit in der Schweiz, d.h. auf einem Schweizer Markt, mindestens auswirken kann». Art. 2 Abs. 2 KG verlange nicht eine «gewisse Intensität» der Auswirkung. Die Wettbewerbsbeschränkungen von Abreden seien eine Frage der materiellen Beurteilung (E. 3).

Unzulässigkeit der Abrede

[4] Es sei unbestritten, dass eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliege und dass diese ein Exportverbot vorsehe (also eine «Gebietsabschottung» gemäss Art. 5 Abs. 4 KG). Der wirksame Wettbewerb sei nicht beseitigt worden, weil die Beseitigungsvermutung von Art. 5 Abs. 4 KG widerlegt werden konnte.

[5] Das Bundesgericht verwirft die Argumente der Beschwerdeführerin, die Abrede sei angesichts zahlreicher Direkt- und Parallelimporte und intensiven Interbrand-Wettbewerbs in der Schweiz nicht befolgt bzw. der Wettbewerb sei nicht erheblich beeinträchtigt worden. Denn – gemäss der «Gaba»-Rechtsprechung – seien Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG besonders schädlich. Sie beeinträchtigten den Wettbewerb bereits aufgrund ihres Gegenstands resp. aus qualitativen Gründen erheblich, selbst wenn die Beseitigungsvermutung widerlegt sei. Quantitative Auswirkungen, die Marktstellung von BWM und auch funktionierender Interbrand-Wettbewerb seien irrelevant. Art. 5 Abs. 4 KG wolle auch den potentiellen Wettbewerb schützen, und Abreden gemäss diesem Tatbestand schüfen ein «Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit». Es genüge daher, dass die Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen könne. Entsprechend habe das BVGer auch keine weiteren, von BMW angebotenen Beweise zu den angeblich fehlenden, tatsächlichen Auswirkungen der Abreden abnehmen müssen – diese seien wegen des Regelungsgehalts von Art. 5 Abs. 4 (und auch Abs. 3) KG unwesentlich. Nur der Nachweis der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) könne zur Zulässigkeit einer erheblichen Abrede führen (E. 4.3 und 4.4), was vorliegend aber nicht der Fall war. Dieses Konzept sei kein per se-Verbot gewisser Abreden und auch kein Teilkartellverbot (E. 4.4.1).

Sanktion

[6] Das Bundesgericht bestätigt, dass Sanktionen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG selbst dann verfügt werden können, wenn der Wettbewerb bei Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG nicht beseitigt, sondern lediglich erheblich beeinträchtigt ist. Der Verstoss gegen Art. 5 Abs. 4 KG sei vorliegend objektiv tatbestandsmässig und BMW auch subjektiv zuzurechnen (E. 5). Auch dies entspricht der «Gaba»-Rechtsprechung.

[7] Schliesslich hält das Bundesgericht auch die ebenfalls angefochtene Berechnung und Bemessung der Busse für bundesrechtskonform: Der Basisbetrag (Art. 3 KG-Sanktionsverordnung [SVKG]) berechne sich anhand des Umsatzes, der auf den relevanten Märkten erzielt worden sei. Die Abgrenzung der Märkte, auf welchen die widerrechtliche Abrede stattgefunden habe, sei vor Bundesgericht unbestritten gewesen. Die Anteile von BMW auf diesen Märkten (also die tatsächlichen, quantitativen Auswirkungen der Abrede auf den Wettbewerb) seien angesichts des Regelungskonzepts von Art. 5 Abs. 4 KG für die Ermittlung des Umsatzes irrelevant; Abreden nach dieser Bestimmung seien eben «als solche bereits erheblich». Marktanteile seien erst bei der Beurteilung der Schwere des Verstosses zu berücksichtigen (E. 6.3).

[8] Bei der Berücksichtigung der Schwere des Verstosses gemäss Art. 3 SVKG seien das «abstrakte Gefährdungspotential», der «Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs», die «Wirksamkeit des Verstosses» sowie die «Anzahl der Beteiligten» massgebend. Die Vorinstanz habe sich bei der Sanktionsbemessung nach den ersten drei Kriterien und nicht «nach einem (nicht vorhandenen und unzulässigen) per se-Verbot» orientiert. Ausgangspunkt sei das Exportverbot (also die «Abschottung» des schweizerischen Marktes). Dieses sei – wie erwähnt – besonders schädlich, und es habe alle relevanten Märkte sowie alle BMW- und MINI-Händler im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) erfasst. Daher sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Basisbetrag der Sanktion bei 5% des relevanten Umsatzes veranschlagt und den Verstoss als «mittelschwer» qualifiziert habe. Die Situation entspreche im Übrigen dem «Gaba»-Fall, wo für den Verstoss gegen Art. 5 Abs. 4 KG ebenfalls von einem Basisbetrag von 5% des relevanten Umsatzes ausgegangen wurde (E. 6.4).

[9] Die Vorinstanz habe bei der Sanktionsbemessung ausserdem berücksichtigt, dass in gewissem Rahmen trotz der Abrede Parallel- und Direktimporte von BMW- und MINI-Fahrzeugen stattgefunden hätten und dass der Wettbewerb nicht beseitigt, sondern lediglich erheblich beschränkt gewesen sei. Es sei aber «nicht relevant, ob und wie viele Anzeigen bei der WEKO überhaupt eingegangen sind. Ebenso wenig ist die genaue Zahl der Direkt- und Parallelimporte erforderlich. Denn diese Zahlen geben – abgesehen von der Schwierigkeit, diese überhaupt korrekt zu bestimmen – nur Auskunft darüber, dass das Exportverbot der Beschwerdeführerin nicht überall strikt beachtet wurde, was bereits oben berücksichtigt wurde. Die Zahlen geben indes keine Auskunft darüber, wie viele Personen mit Wohnsitz in der Schweiz gestützt auf das Exportverbot kein Auto der Beschwerdeführerin im EWR kaufen konnten. Dies trifft auch für die Anzahl Anzeigen zu. Dass das Exportverbot auch für andere Nicht-EWR-Länder als die Schweiz gilt, ändert nichts an der Schwere des unzulässigen Verhaltens in Bezug auf den Schweizer Markt» (E. 6.4).

[10] Die Busse von rund CHF 157 Mio. sei daher bundesrechtskonform.

Kommentar

[11] Das Bundesgericht bestätigt damit vollumfänglich seine «Gaba»-Rechtsprechung (BGE 143 II 297) zur Erheblichkeit und zur Sanktionierbarkeit von Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG sowie zum – praktisch uferlosen – räumlichen Anwendungsbereich des KG.

[12] Und es bleibt bei den Widersprüchen in dieser Praxis: Das Bundesgericht verlangt für die Beurteilung der räumlichen Geltung des KG eine Wettbewerbswirkung in der Schweiz. Diese braucht unter Art. 2 Abs. 2 KG nur «potentiell» zu sein – aber immerhin. Und sie muss allemal quantitativer Art sein (andernfalls geht der Herleitung in E. 3 der Sinn abhanden). Sonst gibt es nicht einmal potentielle Wirkungen, welche eine bestimmte Abrede der räumlichen Geltung des KG unterstellen könnten.

[13] Aber gerade diese Wettbewerbswirkungen erklärt das Bundesgericht für irrelevant, wenn es Wettbewerbsabreden zu Gegenständen nach Art. 5 Abs. 4 KG der materiellen Prüfung gemäss 5 Abs. 1 KG unterzieht. Dies steht im Widerspruch (i) zur klaren E. 3 des Urteils, wonach die Auswirkungen (also die allfällige Unzulässigkeit) «Gegenstand der materiellen Prüfung im Rahmen von Art. 5 KG» seien, und (ii) zur initialen Aussage des Bundesgerichts, die räumliche Geltung des KG verlange eine Wirkung.

[14] Es muss aber jetzt als gefestigte Praxis bezeichnet werden, dass bei Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 (und auch Abs. 3) KG in erster Linie eine rein qualitative Betrachtung stattfindet (Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung allein aufgrund des abstrakten Gegenstands der Abrede) und dass die quantitative Erheblichkeit keine Rolle spielt. Dass dies kein per se-Verbot sein soll (welches das Bundesgericht für unzulässig zu halten scheint, vgl. oben Rz. 5 und E. 6.4), ist jedoch nur noch akademisch von Interesse. Das Bundesgericht mag den Begriff des per se-Verbots ablehnen. Es schafft aber faktisch ein solches Verbot, wenn es Art. 5 Abs. 4 (und auch Abs. 3) KG kurzerhand als abstraktes Gefährdungsdelikt interpretiert und dazu noch die blumige Wendung des «Klimas der Wettbewerbsfeindlichkeit» als unterstützendes, eher metajuristisches Auslegungselement prägt. Damit und mit der Betonung, dass die «potentiellen Wirkungen» von Wettbewerbshandlungen entscheidender Erheblichkeitsfaktor sein sollen, entfernt sich die Rechtsprechung definitiv von einem volkswirtschaftlich geprägten Erheblichkeitskonzept, das sich gemäss Art. 1 KG und Art. 96 Bundesverfassung (BV) nach den tatsächlichen Auswirkungen wettbewerblich relevanter Handlungen zu orientieren hätte. Dazu gehören aber die quantitativen Auswirkungen.

[15] Ob diese Rechtsprechung sodann tatsächlich der Rechtssicherheit der Unternehmen zuträglich ist, wie es das Bundesgericht im «Gaba»-Fall und auch Exponenten der WEKO behaupten, ist fraglich. Denn Rechtssicherheit entstünde nur, wenn die Rechtsprechung Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG scharfe Konturen verleihen würde, das heisst: wenn diese Tatbestände restriktiv ausgelegt würden, so dass sie klar und erkennbar nur die schwersten Wettbewerbsverstösse erfassen (also die «klassischen» hard core-Abreden). Es ist in der Praxis aber nach wie vor unklar und stark einzelfallabhängig, unter welchen Umständen etwa horizontale Einkaufskooperationen von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst werden. Solange sich die Wettbewerbsbehörden nicht zu einer restriktiven Praxis im Bereich von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG bekennen, bleibt die «Rechtssicherheit», welche die «Gaba»-Rechtsprechung und der vorliegend referierte Fall angeblich schaffen sollen, illusorisch.

[16] Das Bundesgericht macht zudem – wie erwähnt – Abreden, die unter Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG fallen, zu abstrakten Gefährdungsdelikten, vergleichbar etwa mit dem strassenverkehrsrechtlichen Verbot, eine Sicherheitslinie zu überfahren. Ob eine derart grobe Vereinfachung der kartellrechtlichen Dogmatik dem volkswirtschaftlichen Regelungszweck des KG entspricht und gerecht wird und ob sie sich tatsächlich auch aus den Materialien ergibt (wovon das Bundesgericht seit dem «Gaba»-Entscheid allerdings ausgeht), bezweifelt der Autor. Es wird auf die früheren Besprechungen des «Gaba»-Entscheids des Bundesgerichts und des Urteils des BVGer zum Fall «BMW» verwiesen (Zimmerli Daniel, «Gaba»-Urteil des Bundesgerichts 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016, in: dRSK publiziert am 31. Mai 2017; Zimmerli Daniel, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen «BMW», in: dRSK, publiziert am 11. Januar 2016).

[17] Bemerkenswert sind schliesslich die Ausführungen des Bundesgerichts zur Sanktionsbemessung. Die Vorinstanz wie bereits die WEKO hätten sich bei der Sanktionsbemessung nicht nach einem «(nicht vorhandenen und unzulässigen) per se-Verbot vertikaler Gebietsabreden, sondern zulässigerweise am abstrakten Gefährdungspotential, am Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs und der Wirksamkeit des Verstosses orientiert» (E. 6.4). Das tönt gut, hatte doch das Bundesgericht selber im «Gaba»-Entscheid darauf hingewiesen, die Schwere des widerrechtlichen Verhaltens hänge auch vom beeinträchtigten Markt ab; entscheidend sei die «Abschottung des schweizerischen Marktes». Strafmildernd habe im «Gaba»-Fall ausserdem gewirkt, dass die dort relevanten Güter trotz der Gebietsschutzabrede parallel importiert worden waren (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.7.4 S. 348 f.).

[18] Davon bleibt im hier referierten Urteil nicht viel übrig: Zwar sei der Umstand strafmildernd berücksichtigt worden, dass die Gebietsschutzabrede den Wettbewerb nicht beseitigt, sondern nur erheblich beeinträchtigt habe. Dass aber gerade einmal 16 Fälle verhinderter Parallelimporte dokumentiert und dagegen 1774 erfolgte Parallelimporte aktenkundig wurden, soll für die Strafbemessung bedeutungslos sein und an der hohen Busse nichts ändern. Anders gefasst: Selbst wenn man die isolierte Betrachtung des Intrabrand-Wettbewerbs akzeptieren wollte, waren von 1790 aktenkundigen Importfällen gerade einmal 0.9% von der strittigen Gebietsabrede betroffen. Dies lässt Zweifel offen, ob die Tatkomponente bzw. der effektiv angerichtete Schaden hier angemessen nach Art. 3 SVKG gewürdigt wurde.

[19] Jedoch bedarf die Bemerkung des Bundesgerichts, es sei nicht erstellt, wie viele Personen mit Wohnsitz in der Schweiz wegen des Exportverbots kein Auto von BMW im EWR kaufen konnten (E. 6.4), im Zusammenhang mit dem Schädigungspotential der sanktionierten Abrede, vertiefter Betrachtung. Der Hinweis von soeben, es seien nur 0.9% der aktenkundigen Importfälle von der Abrede betroffen gewesen, mag das effektive Schädigungspotential dieser Abrede allenfalls in der Tat nicht realistisch abbilden und zu isoliert erscheinen. Für die Beurteilung des Schädigungspotentials der Abrede wäre aber relevant gewesen, ob und in welchem Ausmass der Anteil der Direkt- und Parallelimporte von Fahrzeugen der Marken BMW und MINI effektiv tiefer als bei anderen Premiummarken lag. Anhand der Fahrzeug-Immatrikulationen in einem bestimmten Zeitraum hätte der Anteil der Direkt- und Parallelimporte verschiedener Premiummarken ermittelt werden können. Die Direkt- und Parallelimportwerte für BMW und MINI hätten mit dem prozentualen Branchen-Mittelwert verglichen werden können, und es wäre zu würdigen gewesen, ob dieser Vergleich signifikante Unterschiede gezeigt hätte. Eine solche Beweisführung und nicht der pauschale Hinweis auf nicht dokumentierte, nicht aktenkundige Fälle hätte eine Aussage zum konkreten Schädigungspotential erlaubt, welches über Art. 3 SVKG zu erfassen gewesen wäre. Und sie wäre wohl auch mit zumutbarem Aufwand zu bewerkstelligen gewesen.

[20] Der pauschale Sanktionierungsansatz des Bundesgerichts macht aber deutlich, dass das Bundesgericht auch die «Schwere des Verstosses» (Art. 3 SVKG) rein abstrakt nach Massgabe des qualitativ «besonders schädlichen» Abredegegenstands versteht. Es interessiert sich somit weder bei der materiellen Beurteilung der Erheblichkeit von Abreden zu Gegenständen nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG noch bei der Sanktionsbemessung für die tatsächlichen, quantitativen – und damit volkswirtschaftlich relevanten – Auswirkungen.

[21] Man hat deshalb auch zur Kenntnis zu nehmen, dass das Bundesgericht in solchen Fällen offenbar wenig gewillt ist, die vorinstanzliche Sanktionsbemessung einer effektiven, kritischen Prüfung zu unterziehen.

Dr. iur. Daniel Zimmerli, LL.M., Rechtsanwalt, Walder Wyss.


Proposition de citation : Daniel Zimmerli, Urteil des Bundesgerichts 2C_63/2016 in Sachen «BMW», in : CJN, publié le 9 février 2018
ISSN 1663-9995. Editions Weblaw
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